Cumhur Başkanlığı Genelgesi “COVID-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi”

4734sayılı Kamu İhale Kanunu ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamındagerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelere (Yapım, Hizmet, Malve Danışmanlık Hizmet Alımı İşleri) ilişkin olarak, 02/04/2020 tarih ve 31087 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarakyürürlüğe konulmuş bulunan 01/04/2020tarihli, 2020/5 sayılı ve “COVID-19Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi” konulu CumhurbaşkanlığıGenelgesi yayımlanmış olup, anılan Genelgede;

            “COV1D-10 salgınının önlenmesi ve etkilerininazaltılması amacıyla ülkemizde ve dünya genelinde sosyal ve ekonomik hayatailişkin bazı tedbirler alınmaktadır.

Bu kapsamda 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılıKamu İhale Kanunu (istisnaları dahil) ile bu Kanundan istisna edilendüzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanansözleşmelerde, COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerinegetirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız halegeldiğine ilişkin başvurular, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesisuretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır.

İdarelerce bu başvurular; 05/01/2002 tarihlive 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesi ve diğermevzuat hükümleri çerçevesinde incelenecek ve karar alınmadan önce idarelerceHazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirmesi alınacaktır.

            İdarelerce yapılan değerlendirmesonucunda; ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ilerigelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesineengel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücününyetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süreuzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir.” düzenlemesineyer verilmiş bulunmaktadır.

            AnılanGenelge ile, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile bu Kanundan istisna edilendüzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanansözleşmelere ilişkin olarak, sözleşmenin tarafı olan Yüklenicilere “Süre uzatımı verilmesi” veya “Sözleşmenin feshi” talebindebulunulması hakkı, İdarelere de “Süreuzatımı verilmesi” veya “Sözleşmeninfeshi” kararları alma yetkisi tanınmıştır.

            Sözkonusu Genelgede yer verilen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun“Mücbir sebepler” başlıklı 10. maddesinde;

            “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecekhaller aşağıda belirtilmiştir:

            a)Doğal afetler.

            b)Kanuni grev.

            c)Genel salgın hastalık.

1. d) Kısmî veya genel seferberlikilânı.
2. e) Gerektiğinde Kurum tarafındanbelirlenecek benzeri diğer haller.

            Süre uzatımı verilmesi, sözleşmeninfeshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilenhallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklananbir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engelnitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemişbulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içindeyüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili mercilertarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almıştır.

            Öteyandan, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın (Strateji Geliştirme Başkanlığı)07/04/2020 tarihli ve E. 235255 sayılı uygulamaya yönelik açıklama yazısında;

            1) Yüklenicilerin, COVİD-19 salgınınedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekliolarak, kısmen veya tamamen imkansız hale geldiğine ilişkin başvurularını, budurumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idarelereyapacakları,

            2) İdarelerin, bu başvurular üzerineHazine ve Maliye Bakanlığına gönderecekleri yazıda;

• Ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklananbir kusurdan ileri gelip gelmediğine,
• Bu durumun yüklenicinin sözleşmeden doğanyükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olup olmadığına,
• Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmayagücünün yetip yetmediğine ilişkin tespit ve değerlendirmelerine,
• Yüklenicinin fesih veya süre uzatımı taleplerineilişkin olumlu veya olumsuz yöndeki kanaatlerine de gerekçeleri ile birlikteaçıkça yer verecekleri,

            3) İdarece süre uzatımıtalebinin olumlu karşılanması halinde ise ne kadar süre uzatımı verilmesininöngörüldüğünün de belirtilmesi gerektiği,

            4) Bakanlığa yazılacak yazılar ilebaşvuru konusu her bir iş için ayrı ayrı olmak üzere; işe ilişkin sözleşme,idareye başvuru belgeleri ve ekte örneği sunulan Ek:1 ve Ek:2 Formlarıelektronik belge yönetim sistemleri üzerinden gönderileceği, ekli belgelerinayrıca dijital ortamda da (CD, flash vb.) gönderileceği,

            5) Bu maddede belirtilen şartları taşımayangörüş talepleriyle ilgili olarak Bakanlıklarınca değerlendirme imkanıolamayacağından, ilgili idareye “Değerlendirme Yapılamadı” şeklinde görüşbildirileceği,

6) Bakanlığa gönderilecek talepyazılarının;

• İhaleyi yapan Bakanlık (merkez ve taşra birimleri)veya bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlar, döner sermaye kuruluşları, kamuiktisadi kuruluşları, fonlar, doğrudan ve dolaylı olarak birlikte ya da ayrıayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunulan her çeşit kuruluş,müessese, birlik, işletme ve şirketler için Bakanlık (Strateji GeliştirmeBaşkanlığı),
• Herhangi bir Bakanlığın bağlı, ilgili veilişkili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin en üst yöneticisi,
• İl özel idareleri ve bunlara bağlı birlik,müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı,
• Belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese veişletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı

            Tarafındangecikmeye mahal vermeksizin ve mümkün olduğunca toplulaştırılarak gönderileceği,

            7) Söz konusu Genelge kapsamındakikurum ve kuruluşların talep yazılarını Bakanlıkları Strateji GeliştirmeBaşkanlığına hitaben yazacakları,

            8) Bu genel yazının yayımı tarihindenönce Bakanlıklarına intikal eden talep yazılarının, dikkate alınmayacağı, butalimatta belirlenen kurallar çerçevesinde yenilenerek tekraren Bakanlıkları StratejiGeliştirme Başkanlığına gönderilmesi halinde işleme konulacağı,

            Açıklanmıştır.

Anılan Genelge  ve Açıklama Yazısı uyarınca, sözleşmenintarafı olan Yükleniciler tarafından, COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusuişin yerine getirilmesinin geçiciveya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiği gerekçelerine dayalı “Süre uzatımı” veya “Sözleşmenin feshi” talebine ilişkinbaşvurular, sözleşmenin tarafı olan İdarelere belgelendirilmek suretiyleyapılacaktır.

            Gerekanılan 4735 sayılı Kanunun 10. maddesinde ve gerekse 01/04/2020 tarihli, 2020/5sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde, COVID-19 salgını nedeniyle alınantedbirler ve/veya getirilen kısıtlamalar nedeniyle, sözleşme konusu İş’inyerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak yada kısmen veya tamamenimkânsız hale geldiğine yönelik belgelendirmenin nasıl yapılacağına ilişkin bir“Şekil” şartı bulunmamakla birlikte, örneğin iş kalemlerinin ana girdileriarasında yer alan malzemelerin yurt dışından getirilmesi zorunluluğun bulunmasıdurumunda, yurt dışı firmalarının taleplere yönelik COVİD-19 salgını nedeniyleteslimat yapamayacaklarına ilişkin cevaplar, özellikli ana malzemelerintedarikçisi olan firmaların önceliğin COVİD-19 salgının önlenmesine yönelikmalzeme ve teçhizatın üretimine yönelmiş olmaları gerekçesiyle taleplerikarşılayamayacaklarına ilişkin yazılı cevaplar belgelendirmelere örnekgösterilebilir.

            Yükleniciler tarafından yapılacak olanbaşvurularda;

            1) COVID-19 salgını nedeniyle sözleşmekonusu İş’in yerine getirilmesinin geçiciveya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğinin belirtilmesi,

            2) COVID-19 salgını nedeniyle İş’inyerine getirilmesinin neden geçiciveya süreli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğinin belgelendirilerek açıklanması vebu açıklama ile, sözleşme konusu İş’in yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmenveya tamamen imkânsız halegelmesinin, yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olduğunun,COVID-19 salgınının taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olduğunun, yüklenicininbu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunduğunun ortaya konulması,

            3) Süre uzatımı verilmesi veyaSözleşmenin feshi talebinde bulunulması,

            4)Başvuruların sözleşmenin tarafı olan (sözleşmeyi imzalayan) İdarelere yapılması,

            5) Bu taleplerin söz konusu Genelgeninyayımlandığı 02/04/2020 tarihinden itibaren 20 (yirmi) gün içerisindeyapılması,

            6)Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın 07/04/2020 tarihli ve E. 235255 sayılıuygulamaya yönelik açıklama yazısından önce sözleşmenin tarafı olan İdareyebaşvuruda bulunulmuş ise bu başvurunun yenilenmesi,

            Uygun düşecektir.

            Sözleşmenintarafı olan İdareler tarafından yapılacak olan işlem ve değerlendirmelerde;

            1) Yüklenici taleplerinin 4735 sayılıKamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesi ve diğer mevzuat hükümleriçerçevesinde incelenmesi ve değerlendirilmesi,

            2) Bu inceleme ve tespitlere dayalıolarak süre uzatımı veya sözleşmenin feshi kararı alınmasından önce konuyailişkin Hazine ve Maliye Bakanlığı değerlendirmesinin alınması,

            Buna yönelik olarak, Hazine ve MaliyeBakanlığına intikal ettirilecek olan yazıda;

• Ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklananbir kusurdan ileri gelip gelmediğine,
• Bu durumun yüklenicinin sözleşmeden doğanyükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olup olmadığına
• Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmayagücünün yetip yetmediğine ilişkin tespit ve değerlendirmeleri ile birlikte,
• Yüklenicinin fesih veya süre uzatımı taleplerineilişkin olumlu veya olumsuz yöndeki kanaatlerine de gerekçeleri ile birlikteaçıkça yer verilmesi,
• Yüklenicilerin süre uzatımı talebinin olumlukarşılanması halinde ise ne kadar süre uzatımı verilmesinin öngörüldüğünün debelirtilmesi,

      Süreuzatımı veya sözleşmenin feshi talep yazılarının;

• İhaleyi yapan Bakanlık (merkez ve taşrabirimleri) veya bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlar, döner sermayekuruluşları, kamu iktisadi kuruluşları, fonlar, doğrudan ve dolaylı olarakbirlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunulan herçeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler için Bakanlık (StratejiGeliştirme Başkanlığı) kanalı ile,
• Herhangi bir Bakanlığın bağlı, ilgili veilişkili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin en üst yöneticisitarafından,
• İl özel idareleri ve bunlara bağlı birlik,müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı kanalı ile,
• Belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese veişletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı kanalı ile,

            Hazineve Maliye Bakanlığına intikal ettirecek olması nedeniyle, talep yazılarının gecikmeyemahal verilmeksizin Bakanlıkları ve/veya ilgili Bakanlıklara intikalettirilmesi,

            Hazineve Maliye Bakanlığı’nın (Strateji Geliştirme Başkanlığı) 07/04/2020 tarihli veE. 235255 sayılı uygulamaya yönelik açıklama yazısı ekinde yer verilen “Ek: 1 Bilgi Formu” ile “Ek: 2 Maliyet Bilgi Formu”’nuneksiksiz olarak doldurulması,

            Bakanlığayazılacak yazılar ile başvuru konusu her bir iş için ayrı ayrı olmak üzere; işeilişkin sözleşme, idareye başvuru belgeleri ve açıklama yazısı ekinde örneğisunulan Ek:1 ve Ek:2 Formlarınınelektronik belge yönetim sistemleri üzerinden gönderilmesi, ekli belgelerinayrıca dijital ortamda da (CD, flash vb.) gönderilmesi,

            BuGenel Yazının yayımı tarihinden önce Hazine ve Maliye Bakanlığına intikalettirilmiş talep yazıları dikkate alınmayacağından, bu talimatta belirlenenkurallar çerçevesinde talep yazılarının yenilenerek tekraren Hazine ve MaliyeBakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığına yeniden gönderilmesi,

            Talepyazılarının Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığına hitabenyazılması,

            3) Süre uzatımı veya sözleşmeninfeshine yönelik ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdanileri gelip gelmemiş olduğu, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülükleriniyerine getirmesine engel nitelikte olduğu ve yüklenicinin bu engeli ortadankaldırmaya gücünün yetmediği şartlarının birliktegerçekleştiğinin tespit edilmesi,

            4) Bu inceleme ve tespitlere dayalıolarak, yukarıda belirtilen gerekçe ve şartların yeterli bulunması halinde süreuzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilmesi,

            5) 4735 sayılı Kamu İhaleSözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler”başlıklı 4. maddesinin 2. fıkrasında “BuKanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz veek sözleşme düzenlenemez.” hükmü ile “Fiyatfarkı verilebilmesi” başlıklı 8. maddesi 2. fıkrasında “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkinesas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmüyer almış olmasına rağmen, İdareler tarafından süre uzatımlarının “Fiyat farkı verilmeksizin ve/veya fiyatfarkı ödenmeksizin” gibi şartlarla verildiği örnekler bulunmakta olup,gerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda ve gerekse bu Genelgede süreuzatımlarının “Şartlı” olarak verilmesi gerektiğine yönelik bir düzenlemeortaya konulmamış olunduğundan, idareler tarafından verilecek süreuzatımlarında bu hususun da dikkate alınması,

            6) Yapım sözleşmelerinin feshi(tasfiyesi) kararının alınması durumunda;

• Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmeninfeshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47. maddesinin 14., 15., 16., 17. ve 18.fıkrası hükümlerine dayalı olarak işlemlerin tesis edilmesi,
• Sözleşmenin feshi nedeniyle Yüklenicilerhakkında yasaklama kararı verilmemesi,
• Kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların,sözleşmelerin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi vetasfiye durumları” başlıklı 47. ve “Kesin teminatın iadesine ilişkin şartlar”başlıklı 45. maddesi hükümlerine dayalı olarak yükleniciye iade edilmesi,
• Sözleşmenin feshi (tasfiyesi) nedeniyle idareninuğramış olduğu bir zarar ve ziyan bulunmakta ise de, yükleniciden bu zarar veziyanın ödenmesi ve/veya karşılanması talebinde bulunulmaması,
• Sözleşmenin tasfiyesi halinde, geçici kabul,teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geriverilmesine yönelik iş ve işlemlerin, sözleşmesi ve eklerinde yer verilenhükümler ile birlikte sözleşmesi ve eklerinde yer verilen hükümler ile birlikteYapım İşleri Genel Şartnamesinin, “Geçici kabul” başlıklı 41. maddesi, “Teminatsüresi” başlıklı 42. maddesi, “Teminat süresinde bakım ve giderler” başlıklı43. maddesi, “Kesin kabul” başlıklı 44. maddesi ile “Kesin teminatın iadesineilişkin şartlar” başlıklı 45. maddesi hükümlerinin uygulanarakgerçekleştirilmesi,
• Sözleşmenin feshi (tasfiyesi) halinde, Kesin Hesapve Hesap Kesme Hak edişine yönelik iş ve işlemlerinin, sözleşmesi ve eklerindeyer verilen hükümler ile birlikte Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmeninfeshi ve tasfiye durumları” başlılık 47. maddesi ile “Kesin hakediş raporu vehesap kesilmesi” başlıklı 40. maddesi hükümleri de dikkate alınarakgerçekleştirilmesi,

Uygun düşecektir.